Krisen im Fokus des Juristen

 

Ein Gastkommentar von

 

Stefan Rieger

Rechtsanwalt

 

Bis 11/2014 auch Fachanwalt für Strafrecht

 

Im Rahmen des Gastkommentars soll der Leser sensibilisiert werden für die Risiken und Chancen, welche ihm eine Krise bieten und insbesondere was er rechtlich im Blick zu haben hat. Anstoß dazu waren insbesondere die Berichte in der kfz-betrieb Nr. 32, Donnerstag, 11. August 2005 S. 10-16 (vgl. auch Gebrauchtwagen Praxis vom September 2005). Die Dekra Consulting GmbH veröffentlichte dort zwar eine nachvollziehbare Studie, gibt jedoch gerade im entscheidenden Krisenmoment genau die falschen Ratschläge. Insbesondere wer ohne entsprechende Vorbereitung frühzeitig offen und aktiv mit seiner Bank kommuniziert wird enden wie auf S. 14 der besagten Ausgabe geschildert; die Bank wird sich einverleiben was auch immer noch vorhanden ist. Ein Ausweg aus der Krise jedenfalls wird es in 99% der Fälle definitiv nicht sein.

 

 

Der Eintritt der Krise

 

 

Vom Eintritt einer ernsthaften und damit relevanten Krise ist immer dann auszuge­hen, wenn sich eine Unternehmung so ungünstig entwickelt, dass die Existenz der­selben bedroht ist.

 

Die Bedrohung des Unternehmens konkretisiert sich in den Insolvenzantragspflich­ten.

 

Von der akuten Bedrohung des Unternehmens bis zum Abschluss der Sanierung, respektive Insolvenzabwicklung besteht die Krise fort.

 

Früherkennungsmerkmale für eine eintretende Krise sind zum Beispiel:

 

• Abnahme der Liquidität
• Mahnungen häufen sich
• Außenstände nehmen zu
• Zahlungsläufe verlängern sich zunehmend
• Waren werden nur noch gegen Barzahlung geliefert
• Kunden reagieren zunehmend unzufrieden
• Beauftragungen nehmen ab
• Kreditlinien müssen zurückgeführt werden
• Kredite werden gekündigt

 

 

Was gilt es, im Zeitpunkt des Erkennens der Krise zu beachten?

 

 

Was es im Zeitpunkt des Erkennens der Krise zu beachten gilt, soll nunmehr im Fol­genden am Beispiel der GmbH aufgezeigt werden. Für andere Gesellschaften (AG, OHG, KG, usw.) gilt im Wesentlichen ähnliches. Lediglich für die Einzelunter­nehmung und die Gesellschaft bürgerlichen Rechts verhält es sich etwas anders, da es bei diesen normierte Insolvenzantragspflichten (noch) nicht gibt.

 

Die Insolvenzantragspflicht trifft den Geschäftsführer. Dieser hat insbesondere in der Krise, gegebenenfalls täglich anhand einer Liquiditätsplanung zu überwachen, ob die Unternehmung überschuldet und/oder zahlungsunfähig ist. Ist dies der Fall, so hat er unverzüglich, längstenfalls jedoch innerhalb einer Frist von 3 Wochen einen Insol­venzantrag zu stellen, andernfalls macht er sich strafbar und persönlich mit seinem Privatvermögen haftbar (§§ 64, 84 GmbHG).

 

Doch wie stellt er die Überschuldung und/oder Zahlungsunfähigkeit fest?

 

Zur Überschuldung:

 

Überschuldung ist gegeben, wenn das Vermögen der GmbH die Verbindlichkeiten nicht mehr deckt; mithin die Passiva die Aktiva überwiegen. Festzustellen ist dies anhand einer sog. Überschuldungsbilanz. Nicht ausreichend ist dafür eine steuer­rechtliche oder handelsrechtliche Bilanz, da diese andere Zwecke verfolgen und anderen Regeln unterliegen.

 

Innerhalb der zu erstellenden Überschuldungsbilanz können, wenn eine Fortführung der Unternehmung wahrscheinlicher als eine Zerschlagung ist, Fortführungswerte angesetzt werden; andernfalls sind Zerschlagungswerte in Ansatz zu bringen.

 

Zur Zahlungsunfähigkeit:

 

Zahlungsunfähigkeit ist immer dann anzunehmen, wenn fällige, einredefreie und ernstlich eingeforderte Verbindlichkeiten im Wesentlichen dauerhaft nicht beglichen werden können. Die Meinungen darüber, bis zu welchem Prozentsatz der Betrag an ungedeckten Verbindlichkeiten noch als unwesentlich anzusehen ist, gehen ausein­ander. Angesetzt wird dieser in der Literatur zwischen 3 bis 20 Prozent. In der Praxis jedoch spielt diese Diskussion keine wesentliche Rolle. Jeder Betrag ist wesentlich. Nach Titulierung und erfolgloser Vollstreckung kann jederzeit ein sog. Drittantrag ge­stellt werden. Lediglich bei Minimalbeträgen im Verhältnis zur Größe der Unterneh­mung dürfte hinsichtlich der Eröffnung des Verfahrens mal scheu bestehen und ein Betrag als unwesentlich eingestuft werden. Aus der Praxis ist ein solcher Fall nicht bekannt.

 

Dauerhaft kann eine Forderung immer dann nicht beglichen werden, wenn ihre Be­gleichung mehr als 14 Tage bis 3 Wochen in Anspruch nimmt.

 

Stellt der Geschäftsführer mithin eine Zahlungsunfähigkeit und/oder Überschuldung fest, so hat er unverzüglich, mithin ohne schuldhaftes Zögern, einen Insolvenzantrag beim zuständigen Insolvenzgericht zu stellen. Ein Ausschöpfen der Maximalfrist von 3 Wochen ist nur bei ernsthaften und nachweislichen Sanierungsbemühungen möglich.

 

 

Steuerungsmöglichkeiten in der Krise und vor Insolvenzantragsstellung

 

 

Ganz entscheidend ist es, im Zeitpunkt des Erkennens der Krise umgehend zu han­deln. Wer zuwartet oder die Augen verschließt macht sich in aller Regel persönlich haftbar und strafbar.

 

Für den Fall, dass die Krise rechtzeitig entdeckt wird, kann sofort mit der Restruktu­rierung begonnen werden.

 

Festzustellen gilt es insofern, was die Krisenursachen sind und was unternommen werden kann, um eine Restrukturierung erfolgreich zu schaffen. Gerade in Krisen­zeiten sollte man sich nicht scheuen, professionelle Hilfe in Anspruch zu nehmen. Denn in aller Regel herrscht eine gewisse Betriebsblindheit und Strukturen vor, welche ein beherztes und konsequentes Eingreifen nicht zur Umsetzung gelangen lassen.

 

Darüber hinaus ist oft auch ein taktisches Vorgehen erforderlich, welchem nur auf­grund genügender Erfahrung Rechnung getragen werden kann. Wann zum Beispiel informiere ich die Arbeitnehmer, Hausbank, Lieferanten oder sogar das Finanzamt. Wie kann ich Liquidität sinnvoll umschichten? Was kann ich unternehmen, ohne mich strafbar und/oder persönlich haftbar zu machen? Was ist, wenn ich Gläubiger A bezahle, weil er ein wichtiger Lieferant ist, und Gläubiger B nicht?
Wann mache ich mich deshalb wegen Gläubigerbegünstigung/Gläubigerbenachteiligung strafbar?

 

Wie mithin zu erkennen ist, gilt es, eine ganze Vielzahl von Dingen zu berücksichti­gen. Eine abschließende Aufzählung ist insofern nicht nur fast unmöglich, sondern mit Sicherheit auch nur verwirrend.

 

Angemerkt sei aus der Erfahrung nur, dass ein Steuerberater oder aber sogar ein von Bankenseite vorgeschlagener sog. Krisenmanager meist die falsche Wahl zur Zielerreichung ist.

 

Der entscheidende erste Schritt nach Feststellung des Kriseneintritts ist die sog. Status-quo-Begutachtung. Im Rahmen dieser Begutachtung wird als erstes der Ist-Zustand festgestellt. Sodann ist herauszuarbeiten, ob und wie die Krise alleine aus dem Unternehmen heraus zu überwinden ist.

Für den Fall, dass dies nicht gelingt oder als unmöglich eingestuft wird, ist zu überle­gen, ob zur Vermeidung eines Insolvenzantrages im Vorfeld mit den Gläubigern ein Vergleich getroffen werden kann. Ist dies möglich, so kann ein Insolvenzantrag oft vermieden werden und beide Parteien stellen sich besser, als bei Durchführung eines Insolvenzverfahrens.

 

Für den Fall, dass eine außergerichtliche Einigung nicht möglich ist, gilt es zu über­legen, welches Exitszenario angestrebt wird, um entscheiden zu können, was zu unternehmen ist.

 

Folgende Szenarien stehen zur Verfügung:

 

• Zerschlagung

 

• übertragende Sanierung

 

• Insolvenzplanverfahren (mit und ohne Eigenverwaltung)

 

Ganz entscheidend zu erkennen gilt es, dass nur derjenige, welcher aktiv handelt, Einfluss auf die zukünftige Entwicklung nehmen kann. Ein sinnvolles aktives und kreatives Handeln ist in aller Regel dann nicht mehr, respektive nur noch sehr einge­schränkt möglich, wenn ein Dritter, ein Gläubiger, den Insolvenzantrag stellt. Eine Einflussnahme ist dann nur noch lediglich über den vom Gericht einseitig ausge­wählten Verwalter möglich. Insofern kann man Glück haben und einen guten und soliden Verwalter aus einem größeren Büro zugewiesen bekommen. Man kann aber auch Pech haben und einen reinen Abwickler erwischen. Auch insofern ist rechtzeiti­ges Handeln und die frühzeitige Einflussnahme dringend geboten.

 

 

Gegebenenfalls gilt es, dem Insolvenzgericht gegenüber geschickt aufzutreten und die erste Gläubigerversammlung nachhaltig vorzubereiten.

 

 

Insolvenzantragsstellung und Exitszenario

 

Zerschlagung

 

Für den Fall, dass eine übertragende Sanierung oder ein Insolvenzplanverfahren nicht in Betracht kommt, mithin lediglich eine Zerschlagung der Unternehmung vor­zunehmen ist, ist lediglich darauf zu achten, dass im Vorfeld eine eventuelle persön­liche Haftung/Strafbarkeit überprüft und wenn möglich beseitigt wird.

 

Danach ist der Insolvenzantrag rechtzeitig beim örtlich zuständigen Insolvenzgericht zu stellen. Dieses wird sodann in aller Regel einen Sachverständigen oder direkt einen vorläufigen Insolvenzverwalter bestellen. Dieser hat zu prüfen, ob ein Insol­venzgrund gegeben ist und ob genügend Masse vorhanden ist oder gebildet werden kann, um das Verfahren durchführen zu können.

 

Verneint er eine der beiden Vorraussetzungen wird der Insolvenzantrag abgewiesen. Andernfalls kommt es zur Eröffnung des Verfahrens und zur Liquidation des Unter­nehmens.

 

Hierbei handelt es sich um die schlechteste Alternative. Das Unternehmen ist verlo­ren. Alles, was einen Wert hat, wird veräußert. Der Rest wird entsorgt. Von dem, was der Verwalter erwirtschaftet hat, werden sodann die Verfahrenskosten beglichen und der verbleibende Rest zur Befriedigung der Gläubiger verwendet. Dabei liegt die durchschnittliche Befriedigungsquote bei 3 - 5 Prozent.

 

Übertragende Sanierung

 

Eine weitaus bessere Alternative bildet da die übertragende Sanierung. Bei einer übertragenden Sanierung wird zu der bestehenden insolventen Unternehmung ein neuer Rechtsträger gegründet. Auf diesen schuldenfreien Rechtsträger wird zu ge­gebener Zeit alles das übertragen, was ein Erwerber der sog. Auffanggesellschaft erwerben möchte. Dies sind in der Regel wesentliche Teile der Mobilien und Immobi­lien der insolventen Unternehmung. Auch gehören dazu meist das Know-how, ein Großteil der Arbeitnehmer, Kundenverbindungen usw..

 

Im Wege der übertragenden Sanierung bleibt mithin die insolvente Unternehmung im Rahmen der Auffanggesellschaft im Wesentlichen erhalten.

 

Das Geld, das der Verwalter im Rahmen der Veräußerung der Auffanggesellschaft erlöst, wird sodann der Masse zugeführt und nach Verfahrenskostenbegleichung zur Gläubigerbefriedigung verwendet.

 

Dabei liegt die Befriedigungsquote im Durchschnitt zwischen 10 - 15 Prozent.

 

Eine übertragende Sanierung gilt es jedoch schon vor Insolvenzantragsstellung, zu­mindest in den Grundzügen, vorzubereiten. Dies kann zwar auch noch im Rahmen des Verfahrens geschehen; die Möglichkeit der Einflussnahme nimmt da jedoch schon erheblich ab.

 

Insolvenzplanverfahren

 

Die nächste und letzte Alternative stellt das Insolvenzplanverfahren, gegebenenfalls mit Eigenverwaltung, dar.

 

Hierbei handelt es sich um ein aufwendiges Verfahren, welches ohne professionelle Hilfe nicht gelingen wird. Im Rahmen eines Planverfahrens bleibt das insolvente Un­ternehmen erhalten und wird mit Hilfe der Gläubiger aus sich heraus saniert, respek­tive entschuldet. Erforderlich ist dafür das Aufstellen eins Insolvenzplanes.

 

Dabei gilt es zu beachten, dass der selbst eingereichte Insolvenzplan vom Insol­venzverwalter nicht geändert werden kann. Sollte jedoch der Insolvenzverwalter selbst einen Plan aufstellen und zur erfolgreichen Abstimmung in der Gläubigerver­sammlung bringen, so wird nur dieser zur Umsetzung gelangen. Dies kann den Inte­ressen des Unternehmens zum Teil stark zuwiderlaufen. Darüber hinaus gibt es für einen vom Insolvenzverwalter selbst eingereichten Plan eine 100%-ige Vergütungs­erhöhung; was oft zur Ablehnung des Plans durch die Gläubigerversammlung führt, da dies die Befriedigungsquote meist empfindlich verringert.

 

Es sollte mithin immer ein eigen erstellter Plan vorgelegt werden. Dies ist immer dann möglich, wenn Planfähigkeit gegeben ist und sich die Gläubiger im Planverfah­ren besser stellen als bei anderen Alternativen. Dies ist immer dann der Fall, wenn insbesondere die Quote höher ist. Dazu sind Vergleichsrechnungen anzufertigen und mit einzureichen.

 

In aller Regel liegen die Befriedigungsquoten bei Planverfahren bei 20 - 60 Prozent.

 

Auch besteht die Möglichkeit, die Eigenverwaltung zu beantragen. Dies bedeutet, dass lediglich eine Überwachung stattfindet, aber man ansonsten ohne große Beein­flussung selber handeln kann. Eine Eigenverwaltung wird in der Praxis von den Ge­richten jedoch immer nur dann ernsthaft in Erwägung gezogen, wenn zuvor ein In­solvenzprofi mit in die Geschäftsführung aufgenommen worden ist. Jedoch kann man sich diesen aussuchen, einen vom Gericht bestellten Verwalter in aller Regel nicht.